إلّا أنّ عدم اقتضاء الضمان مقيّد بما إذا كان القبض صحيحاً بأن كان الإذن في قبضه صادراً من أهله ، فحينئذٍ لا ضمان مع فساد القبض . أمّا إذا لم يوجد إذن أصلًا ، أو صدر من غير أهله ، أو عن إكراه ، فإن القبض يكون باطلًا ، وحينئذٍ يجب الضمان مطلقاً ، سوءاً كان صحيحه فيه الضمان ، أم لا . هذا مع أنّ جمهور فقهاء المذاهب لا يفرّقون في قواعدهم العامّة بين الباطل والفاسد إلّا أنّهم فرقوا بينهما في هذا المورد ، كما أنّنا نجدهم يفرّقون بينهما كذلك بالنسبة لبعض الأحكام . وجاء في بعض كتب الشافعية : فاسد كلّ عقد صدر من رشيد كصحيحه ، في الضمان وعدمه ؛ لأنّ العقد إن اقتضى صحيحه الضمان بعد التسليم كالبيع والإعارة ففاسده أولى ، وإن اقتضى صحيحه عدم الضمان كالرهن ، والهبة من غير ثواب ، والعين المستأجرة ، ففاسده كذلك لا يقتضي الضمان « 1 » . ومذهب الحنفية والمالكية - في الجملة - على ما يستفاد من أقوالهم : اعتبار عدم الضمان مع البطلان في عقود التصرّفات والأمانات لوجود الإذن الصادر من أهله ، والضمان إن كان الإذن من غير أهله ، مع الاختلاف فيمن يعتبر أهلًا للإذن ، ومن لا يعتبر كالسفيه ، ومع الاختلاف أيضاً في العقود المضمونة في صحيحها ، أو غير المضمونة كالرهن والعارية « 2 » . وفرّق المالكية في العقد الفاسد بين ما قبض على جهة التملّك فإنّه يكون مضموناً ، وما قبض على جهة الأمانة فلا يكون مضمون « 3 » . وإذا حدث في العقد الباطل تسليم فإنّه يجب الردّ . ( انظر : ضمان ) واتّفق فقهاء المذاهب على أنّ البيوع الفاسدة - وهي الباطلة عند الحنفية - إذا وقعت ولم تَفُتْ ، حكمها الردّ ، أي أن يردّ البائع الثمن ، ويردّ المشتري المثمن « 4 » .

--> ( 1 ) نهاية المحتاج 5 : 228 ، 229 ، 4 : 274 ، 275 . حاشية الجمل على المنهج 3 : 291 ، 517 . الأشباه والنضائر ( السيوطي ) : 309 ، ط عيسى الحلبي . أسنى المطالب 4 : 479 . شرح منتهى الإرادات 2 : 326 . المغني 4 : 425 ، و 5 : 73 . القواعد ( ابن رجب ) : 67 ، 153 . ( 2 ) القواعد والفوائد الأُصولية : 112 . الهداية 4 : 134 . الأشباه والنظائر ( ابن نجيم ) : 337 . جامع أحكام الصغار 1 : 172 . بدائع الصنائع 5 : 173 . فتح القدير والعناية والكفاية عليه 5 : 490 . حاشية ابن عابدين 4 : 40 . ( 3 ) انظر : الفواكه الدواني 2 : 129 . ( 4 ) بدائع الصنائع 5 : 305 . الأشباه والنظائر ( ابن نجيم ) : 337 . بداية المجتهد 2 : 193 . نهاية المحتاج 3 : 364 . منتهى الإرادات 2 : 190 .