جوع شديد وشبهه - فأخّر التسليم لذلك فتلف ، فلا ضمان عليه ؛ لأنّه لا تفريط منه ، فأشبه المودع . مسألة 174 : إذا فسد الرهن وقبضه المرتهن ، لم يكن عليه ضمان ؛ لأنّه قبضه بحكم أنّه رهن ، وكلّ عقد كان صحيحه غيرَ مضمون ففاسده كذلك ، وكلّ عقد كان صحيحه مضموناً ففاسده مثله . أمّا الأوّل : فلأنّ الصحيح إذا أوجب الضمان فالفاسد أولى باقتضائه . وأمّا الثاني : فلأنّ مَنْ أثبت اليد عليه أثبته عن إذن المالك ، ولم يلتزم بالعقد ضماناً ، ولا يكاد يوجد التسليم والتسلّم إلاّ من معتقدي الصحّة . إذا عرفت هذا ، فإن أعار المرهون من المرتهن لينتفع به ، ضمنه عند الشافعي ؛ لأنّ العارية مضمونة عنده ( 1 ) ، ولا يضمنه عندنا ولا عند أبي حنيفة ( 2 ) ؛ لأنّ العارية غير مضمونة . فإذا كان الرهن أرضاً وأذن الراهن له في الغراس بعد شهر ، فهي بعد الشهر عارية ، وقبله أمانة . فإن غرس قبل الشهر ، قلع ؛ لأنّه مُتعدٍّ فيه وظالمٌ ، وقال ( عليه السلام ) : " ليس لعِرْقِ ظالم حقٌّ " ( 3 ) . ولو غرس بعده ، فقد غرسه بإذن الراهن ؛ لأنّه ملّكه إيّاه بعد انقضاء الشهر ، فكان مأذوناً له في التصرّف . وإن كان البيع فاسداً فإن أراد المرتهن قلعه ونقله ، كان له ؛ لأنّه عين

--> ( 1 ) العزيز شرح الوجيز 4 : 508 ، روضة الطالبين 3 : 336 . ( 2 ) بدائع الصنائع 6 : 156 ، العزيز شرح الوجيز 4 : 508 . ( 3 ) صحيح البخاري 3 : 140 ، سنن أبي داوُد 3 : 178 / 3073 ، سنن الترمذي 3 : 662 / 1378 ، مسند أحمد 6 : 447 / 22272 .