فضولى عقد كسى است كه سلطنتى بر انجام عقد ندارد حال يا به اين نحو كه اساساً عقد مربوط به شخص ديگرى است و كسى كه عقد را انجام داده نه ولايت بر او داشته و نه اينكه وكيل او بوده است و يا اينكه اگر چه عقدى براى نفس عاقد واقع شده است و ليكن حقّى از شخص ديگرى نيز در ميان است كه عاقد بدون رعايت حق غير ، عقد را انجام داده است مثل اينكه عبد و امه براى خودشان ولى بدون اذن مولايشان عقدى انجام دهند و يا طبق نظريه‌اى كه نكاح باكره را مشروط به اذن ولى مىداند - كه مختار ما نيز همين است - اگر او بدون اذن پدر يا جدّ با كسى ازدواج نمايد اين نكاح فضولى است و همچنين است عقد سفيه و برادرزاده و خواهرزاده بدون اذن ولى و عمه و خاله . بحث در مسأله فضولى اين است كه اين قبيل از عقدها كه اگر با اذن قبلى انجام مىپذيرفت صحيح بودند اگر در حين عقد فاقد اذن بودند و ليكن بعد از آن اذن و اجازه لاحق شود آيا مىتوان حكم به صحت عقد نمود يا نه ؟ قبل از شروع در بحث ، تذكر اين نكته لازم است كه مورد كلام در اينجا نكاح فضولى است و با ساير عقود فضوليّة كارى نداريم . نكاح فضولى از مسائلى است كه از زمان معصوم عليه السلام تا زمان ما در بين شيعه و عامه همواره مطرح و محل اختلاف بوده است مثلا در بين عامّه بعضى مثل ابو حنيفه آن را صحيح مىدانند درحالىكه عده‌اى مثل شافعى قايل به بطلان هستند و جماعت ديگرى نيز قائل به تفصيل مىباشند . در بين شيعه نيز اقوال مختلف است كه آنچه به طور مجموع مىتوان از كلمات فقها استفاده كرد چهار قول اصلى مىباشد : 1 - صحت نكاح فضولى مطلقا : ابن عقيل ، ابن جنيد ، شيخ صدوق ، شيخ مفيد ، سيد مرتضى ، أبو الصلاح حلبى ، ابن براج و ابن زهره . در ميان اين افراد كسى كه تصريح به اطلاق كرده است سيد مرتضى است كه در مسأله 154 ناصريات به طور عموم قائل به صحت نكاح فضولى شده است . بسيارى از افراد ديگر قول به صحت