السيد موسى الشبيري الزنجاني

4492

كتاب النكاح ( فارسى )

خود پسر ده‌ساله ، بنا بر صحت طلاق او ، اقدام به طلاق كرده باشد ) مىفرمايند بايد صبر كرد تا پسر بالغ شود . در آن هنگام ، اگر آن طلاق را امضا كند ، از هم جدا مىشوند ، اما اگر رد كند ، ازدواج به قوهء خود باقى است . واضح است كه نكاح در اين روايت صحيح و نافذ محسوب شده و آنچه كه متوقف بر رد و امضاى شوهر دانسته شده ، طلاق است . اينكه شهيد اول قدس سرّه فرموده كه بر عدم صحت فضولى در باب ايقاعات اجماع منعقد است ، معلوم نيست تمام باشد و طبق تحقيق ايقاعات فضولى هم مانند عقود قابل تصحيح و تنفيذ است و اين روايت از ادلهء صحتِ طلاق فضولى است . الف ) بررسى اشتراط قصد فضوليت در عقد فضولى : متن عروه مسأله 24 : « لا يشترط فى الفضولى قصد الفضولية و لا الالتفات الى ذلك فلو تخيل كونه ولياً او وكيلًا و اوقع العقد فتبين خلافه يكون من الفضولى و يصح بالاجازة . » مرحوم سيد مىفرمايند ؛ صحت عقد فضولى متوقف بر اين نيست كه عاقد خود را مستقل نداند و به عنوان فضولى بودن عقد كند . پس اگر او به گمان اينكه وكالتاً يا ولايتاً در اجراى عقد مجاز است ، عقدى انجام دهد و سپس معلوم شود كه چنين اختيارى نداشته ، آن عقد ، فضولى است و با اجازه تصحيح مىشود . از ادله و شواهدِ عدم اشتراطِ قصد فضوليت اين است كه سبب صحت عقد فضولى ، انتساب عرفى آن عقد به اصيل كه با اجازهء او حاصل مىگردد ، مىباشد اين سبب در جايى كه اجنبى قصد فضوليت نكرده باشد نيز وجود دارد . پس مقتضاى اين قاعده عدم اشتراط شرط مزبور است . علاوه بر اين ، موضوع هر سه روايتى كه براى صحت اقدام فضولى نقل كرديم ، خصوصِ موردى است كه عاقد خود را ولى مىپنداشته و فضولى حساب نمىكرده و چنين تصور مىكرده كه عقد يا طلاقش به اجازهء معقود له يا شوهر نياز ندارد . در صحيحهء أبو عبيده كه سابقاً آن را توضيح داديم ، عقد صغيرين را ( به دليل