السيد موسى الشبيري الزنجاني

4120

كتاب النكاح ( فارسى )

صبى و صبيه انجام داده‌اند لازم مىباشد ؟ قبل از بررسى مسأله مناسب است به توضيح اصطلاح « خيار » در كلمات فقهاء بپردازيم . مفهوم خيار در اصطلاح قدماء و متأخرين كلمه خيار بين قدماء و متأخرين در دو مفهوم متفاوت به كار رفته است . در قرون متأخر به اختيار داشتن نسبت به فسخ عقدى كه صحيح بالفعل است - ليكن غير لازم - خيار اطلاق مىشود . اما در نزد قدماء خيار مفهوم وسيع‌ترى داشته است . « خيار » در نزد قدماء علاوه بر معناى متعارف نزد متأخرين شامل حق امضاء و ردّ عقدى كه تنها صحت تأهلى و شأنى دارد نه فعلى - مانند حق امضاء و ردّ اصيل نسبت به عقد فضولى - نيز مىگردد . از برخى عبائر شيخ طوسى رحمه الله استفاده مىشود كه ايشان هر چند « خيار » را ظاهر در يكى از دو معناى گذشته مىدانند ولى معناى سوّمى را نيز براى خيار مطرح مىكنند و آن عبارت است از اطلاق خيار در مورد به هم زدن عقد صحيح بالفعل به وسيله‌اى غير از فسخ ( مانند طلاق ) . و لذا خيار داشتن صبى را در عقدى كه پدر او خوانده است به معناى حق طلاق و خيار داشتن صبيه را به معناى اختيار خواست طلاق ، تفسير مىكنند . ايشان هر چند اين معناى اخير را خلاف ظاهر لفظ خيار دانسته و لكن براى رفع تعارض چنين توجيهى را مطرح نموده است . حال به بيان اقوال فقهاء و روايات موجود در مسأله مىپردازيم : الف ) اقوال فقهاء در مورد خيار داشتن صبى يا صبيه : اما در مورد صبيه : در كلمات بسيارى از فقهاء بر لزوم چنين عقدى ادعاى اجماع يا نفى خلاف شده است و ما نيز قائل صريحى بر عدم لزوم عقد اجراء شده بر صبيه ، و حق خيار داشتن پس از بلوغ نيافتيم . البته صاحب مدارك مسأله را به