وإذا لم يمكنه ذلك لموته يؤخذ من تركته بقيمته ودعوى أن الأصل المذكور معارض بأصالة براءة ذمته من العوض والمرجع بعد التعارض اليد المقتضية لملكيته مدفوعة بأن الأصل الأول حاكم على الثاني هذا مع أنه يمكن الخدشة في قاعدة اليد بأنها مقتضية للملكية إذا كانت مختصة وفي المقام كانت مشتركة « 1 » والأصل بقاؤها على الاشتراك بل في بعض الصور يمكن أن يقال إن يده يد المالك من حيث كونه عاملا له كما إذا لم يكن له شيء أصلا فأخذ رأس المال وسافر للتجارة ولم يكن في يده سوى مال المضاربة فإذا مات يكون ما في يده بمنزلة ما في يد المالك وإن احتمل « 2 » أن يكون قد تلف جميع ما عنده من ذلك المال وأنه استفاد لنفسه ما هو الموجود في يده وفي بعض الصور يده مشتركة بينه وبين المالك كما إذا سافر وعنده من مال المضاربة مقدار ومن ماله أيضا مقدار « 3 » نعم في بعض الصور لا يعد يده مشتركة أيضا فالتمسك باليد بقول مطلق مشكل « 4 » ثمَّ إن جميع ما ذكر إنما هو إذا لم يكن بترك التعيين عند ظهور أمارات الموت مفرطا وإلا فلا إشكال في ضمانه . الثانية ذكروا « 5 » من شروط المضاربة التنجيز وأنه لو علقها على أمر متوقع بطلت وكذا لو علقها على أمر حاصل إذا لم يعلم بحصوله نعم لو علق التصرف على أمر صح وإن كان متوقع الحصول ولا دليل لهم على ذلك إلا دعوى الإجماع على أن أثر العقد لا بد أن

--> - والأحوط التخلص بصلح ونحوه ( شريعتمداري ) . بل الأقوى فيها أيضا عدم الضمان وأصالة بقاء اليد لا تقتضى الضمان بل أصالة عدم التعدي والتفريط حاكمة بعدمه وفيما يذكره من النقض والإبرام نظر واشكال يظهر بالتأمل ( قمّيّ ) . الأقوى فيها أيضا عدم الضمان ( خونساري ) . ( 1 ) الظاهر عدم كون المقام من موارد الاشتراك في اليد ( خوئي ) . اشتراك اليد بالنسبة إلى الأعيان الموجودة غير مسبوق بالعلم والعلم بامانيتها بالنسبة إلى شيء لا يضر بكونها امارة للملك بالنسبة إلى التركة الموجودة ما لم يعلم باشتمالها على ملك الغير كما مر ( گلپايگاني ) . ( 2 ) كون يده بمنزلة يد المالك مشكل الا إذا كانت يده على الأعيان الموجودة يد مضارب فإذا احتمل تبديلها باليد المالكية يمكن استصحاب كونها يد مضارب ( گلپايگاني ) . ( 3 ) مع العلم بكون بعض الأعيان الموجودة ملكا للمشترى فعلا أو سابقا ( گلپايگاني ) . ( 4 ) لا إشكال فيه في مثل المقام نعم في بعض الصور المفروضة يمكن القول بسقوطها ( خ ) . ( 5 ) ما ذكروه هو الأحوط خصوصا في مثل المضاربة ( خ ) .