5 - هل يجب أن يكون الحكمان من أهل الزوجين ؟ الأشهر بين الفقهاء « 1 » أنّه لا يجب أن يكون الحكمان من أهل الزوجين ، نعم قال بعضهم باستحباب كونهما كذلك « 2 » أو بأولويّته « 3 » . وعلّلوه : بأنّ الأمر في الآية للإرشاد من قبيل قوله تعالى : وَأَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ « 4 » فلا تدلّ على الوجوب ؛ ولأنّ الغرض حلّ مشكلة الشقاق وهي قد تحصل بالأجنبيين ، ولأنّ القرابة غير معتبرة في الحكم ولا في التوكيل . ولكن اختار ابن إدريس « 5 » وجوب كونهما من أهل الزوجين ؛ لظاهر الآية ، وقوّاه العلّامة في المختلف « 6 » ، واستجوده صاحب المدارك « 7 » ، وصاحب الحدائق « 1 » ، واستقر به صاحب الكفاية « 2 » ، وضعّف خلافه صاحب الرياض « 3 » . وعلّلوه : باقتضاء ظاهر الآية له ، فالعدول عنه يحتاج إلى دليل ، وبأنّ الأهل أعرف بمصلحة الزوج أو الزوجة . ثمّ ، إنّ الشهيد الثاني قال : « ولو تعذّر الأهل فلا كلام في جواز الأجانب » . لكن اعترض عليه سبطه بقوله : « وقد يناقش فيه بعدم تعلّق الأمر بذلك » « 4 » . وقال السيدان الحكيم والخوئي : « . . أنفذ الحاكم حكمين من أهلهما أو أجنبيين مع تعذّر أهلهما على الأحوط » « 5 » . 6 - هل يعتبر رضا الزوجين ببعث الحكمين ؟ لم يتعرّض أكثر الفقهاء لهذه المسألة ، نعم قال الشيخ الطوسي - مشيرا إلى اختلاف المبنيين في البعث هل هو توكيل أو تحكيم ؟ - : « فمن قال على طريق الحكم ، بعث الحاكم بالحكمين ، ولم يلتفت إلى رضا الزوجين بذلك . . .

--> ( 1 ) انظر : المبسوط 4 : 340 ، والمهذب 2 : 266 ، والوسيلة : 333 ، والشرائع 2 : 339 ، والقواعد 3 : 96 ، والمهذب البارع 3 : 421 ، والروضة : 5 : 430 ، والمسالك 8 : 366 ، وكشف اللثام 7 : 521 ، والجواهر 31 : 213 ، وتحرير الوسيلة 2 : 274 ، القول في النشوز ، المسألة 6 . ( 2 ) كما في المبسوط والمهذب . ( 3 ) كما في الشرائع ، والمهذب البارع ، وتحرير الوسيلة . ( 4 ) البقرة : 282 . ( 5 ) انظر السرائر 2 : 730 . ( 6 ) انظر المختلف 7 : 404 . ( 7 ) انظر نهاية المرام 1 : 430 - 431 . 1 انظر الحدائق 24 : 635 . 2 انظر الكفاية 2 : 271 . 3 انظر الرياض 10 : 480 . 4 المسالك 8 : 366 ، ونهاية المرام 1 : 431 . 5 منهاج الصالحين ( للسيدين الحكيم والخوئي ) 2 : كتاب النكاح ، الفصل الثامن في القسمة والنشوز .