عقلا وشرعا إلّا مع إذنه « 1 » . لكن قال العلّامة في التذكرة - بعد بيان وجهي العلم بإباحة المالك للأخذ وكراهته له - : « وإن جهل الأمران فالأولى الكراهة » « 2 » . مع أنّه صرّح في المنتهى كغيره من الفقهاء : بأنّه « إن لم يعلم من قصد مالكه الإباحة كان حراما ، عملا بالأصل الدالّ على عصمة مال الغير وعدم جواز التصرّف فيه بدون إذنه » « 3 » . المرحلة الرابعة - البحث عن حكم تملّك المأخوذ : اختلف الفقهاء في أنّ الآخذ هل يملك المأخوذ ، بناء على جواز أخذه ، أم لا ؟ وللمسألة عدّة صور ؛ لأنّه : إمّا أن يصرّح صاحب المال بتمليكه المال للآخذين ، كأن يقول : هذا لكم ، أو يصرّح بإباحة تملّكهم له ، كأن يقول : من شاء فليأخذ لنفسه ، أو ينثر من دون أن يقول شيئا ، ولكن دلّ شاهد الحال على أنّه أباحه للآخرين وأعرض عنه . فعلى الأوّل يملكه الآخذ ، وعلى الثاني يملكه الآخذ أيضا إذا قصد بأخذه التملّك ، وإلّا ففيه كلام من حيث إنّ تملّك المباحات هل يحتاج إلى قصد التملّك أم لا ؟ وعلى الثالث ، فالمسألة تبتنى على أنّ الإعراض مزيل للملك أم لا ، فبناء على كونه مزيلا ، فإن قصد الآخذ التملّك بالأخذ ، صار مالكا لما أخذه ، وإن لم يقصد ، فبناء على عدم احتياج قصد التملّك ، يصير مالكا أيضا وإلّا فلا . وإن قلنا : إنّ الإعراض لا يزيل الملك ، بل يبقى المال المعرض عنه على ملك مالكه الأصلي ، فالنثار يبقى على ملك مالكه ، نعم يجوز للآخذ التصرّف فيه بل هو أولى به من غيره . وبناء على عدم حصول الملك لأي سبب كان ، يجوز لصاحب المال الرجوع فيه ، بمعنى أن يأخذه ممّن بيده إن كان باقيا ، وإن تلف المال بأكل أو نحوه فيخرج عن ملك مالكه الأصلي ، وهل يخرج بالبيع ونحوه ؟ لهم فيه كلام « 1 » . تنبيه ( 1 ) : قال العلّامة بعد بيان حكم النثر والنثار في التذكرة : « وبالجملة التنزّه عنه مطلقا أحبّ إليّ وأولى ؛ لما في الانتهاب من التهاتر والتزاحم والقتال ، وربّما أخذ من يكره صاحب النثار بحرصه وشرهه ودناءة نفسه ، وحرمان من يشتهي صاحب المنزل ؛ لمروته وصيانة نفسه وعرضه ، والظاهر هذا ؛ فإنّ أرباب المروّات يترفّعون عن مزاحمة سفلة الناس ويصونون أنفسهم عن مدافعتهم وتهارشهم

--> ( 1 ) تقدّمت كلمات الفقهاء ، فلتراجع . ( 2 ) التذكرة ( الحجرية ) 2 : 580 . ( 3 ) المنتهى ( الحجرية ) 2 : 1022 . 1 انظر : المسالك 7 : 32 ، والجواهر 29 : 52 - 53 ، وسائر المصادر الفقهية المتقدّمة هنا وفي بحث الإعراض .