المريض أو وليه ، مع علمه وعدم تقصيره ، فأدّى علاجه إلى التلف فهو يضمن في هذه الصور الثلاث ، وقد نقل السيد العاملي عدم الخلاف في ذلك في مفتاح الكرامة « 1 » . 4 - وأمّا إذا كان الطبيب ماهرا ولم يكن قد قصّر في علاجه ، وأخذ الإذن من المريض في علاجه ، فقد وقع الخلاف بين ابن إدريس وغيره من الفقهاء ، فالمنقول عن ابن إدريس هو عدم الضمان ، والمعروف من سائر الفقهاء قديما وحديثا - إلّا من تردّد على أثر كلام ابن إدريس - هو الضمان . وعبارته في السرائر هي : « ومن تطبّب أو تبيطر فليأخذ البراءة من ولي من يطببه ، أو صاحب الدابّة وإلّا فهو ضامن إذا هلك بفعله شيء من ذلك . هذا إذا كان الذي جنى عليه الطبيب غير بالغ ، أو مجنونا ، فأمّا إذا كان عاقلا مكلفا فأمر الطبيب بفعل شيء ففعله على ما أمره به ، فلا يضمن الطبيب سواء أخذ البراءة من الولي أو لم يأخذ ، والدليل عليه ما قلناه : إنّ الأصل براءة الذمّة والولي لا يكون إلّا لغير المكلّف . فأمّا إذا جنى على شيء لم يؤمر بقطعه ولا بفعله ، فهو ضامن سواء أخذ البراءة من الولي أو لم يأخذ » « 1 » . ولا بدّ من الإشارة إلى أنّ كلمة « الإذن » قد خلت عنه كثير من العبارات ، ولكن ظاهرهم ذلك ، قال صاحب مفتاح الكرامة : « وليعلم : أنّ التقييد بكون العلاج بإذنه قد خلت عنه عبارات القدماء صريحا ، لكنه ظاهرهم - كما في غاية المراد - وهو الذي فهمه ابن إدريس منهم . والمحقق ومن تأخر عنه جعلوا النزاع بين ابن إدريس والجماعة مع الإذن ، وقد قلنا : إنّ الظاهر أنّ ابن إدريس حمل كلام المتقدّمين على صورة عدم الإذن وجعلهم موافقين له . . . » « 2 » . ثم ذكر الكتب المصرّحة بالضمان مع عدم التقييد بالإذن ، والكتب المصرّحة بالضمان معه . ثانيا - إذا باشر مع أخذ البراءة من المريض أو وليه : بحث الفقهاء حول صحّة أخذ

--> ( 1 ) مفتاح الكرامة 7 : 264 . 1 السرائر 3 : 373 . 2 مفتاح الكرامة 7 : 264 .